Algemene modelovereenkomst tussenkomst

In artikel 1 wordt de opdracht beschreven. Wat moet de opdrachtnemer precies uitvoeren en welk resultaat wordt verwacht of wat houden de werkzaamheden/ diensten in.

Om te bepalen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst zijn zoals gezegd drie elementen van belang.

1. De arbeid moet persoonlijk worden verricht
2. Er wordt een beloning/salaris betaald.
3. De werkgever kan de werknemer bindende aanwijzingen en instructies geven over het verrichten van de arbeid op zodanige wijze dat sprake is van een ‘gezagsverhouding’.

Het persoonlijk verrichten van arbeid en het betalen van een beloning komt ook voor bij een opdrachtovereenkomst. Het enige wat een opdrachtovereenkomst en een arbeidsovereenkomst van elkaar scheid is de ‘gezagsverhouding’. Met artikel 2 wordt duidelijk gemaakt dat er geen sprake is van een gezagsverhouding. De opdrachtnemer moet vrij zijn in het zelfstandig bepalen van zijn werkzaamheden. Een werknemer is dat niet en moet zich richten naar de instructies van de werkgever. In artikel 2 wordt dus benadrukt dat de opdrachtnemer vrij is in het zelfstandig bepalen van zijn werkzaamheden en er dus geen sprake is van een ‘gezagsverhouding’.

In de overeenkomst wordt vaak de duur of het beoogde resultaat van de opdracht in de overeenkomst opgenomen. Heel veel mensen denken dat je minimaal drie opdrachtgevers per jaar nodig hebt. Dit is een misverstand! De Belastingdienst heeft geen regel opgesteld over het aantal opdrachtgevers die je moet hebben om als zelfstandige te worden gezien. Waar de Belastingdienst wel op controleert is het al dan niet bestaan van een gezagsverhouding tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer. Eén opdrachtgever per jaar is mogelijk als er geen sprake is van een gezagsverhouding tussen de opdrachtnemer en de opdrachtgever. Bijvoorbeeld bij het uitvoeren van een specifieke taak of opdracht. Meerdere opdrachtgevers per jaar is noodzakelijk als er wel sprake zou kunnen zijn van een gezagsverhouding tussen de opdrachtnemer en de opdrachtgever. Wanneer de opdrachtnemer dezelfde werkzaamheden uitvoert als medewerkers van de opdrachtgever of wanneer hij werkzaam is in het organisatorische deel van het bedrijf, dan is er al een vermoeden van een gezagsverhouding. Of dit daadwerkelijk zo is maakt niet uit, het gaat erom dat de opdrachtgever de mogelijkheid heeft om aanwijzingen over de werkzaamheden te geven. Om te bewijzen dat de opdrachtnemer wel degelijk zelfstandig is, zal hij meerdere opdrachtgevers nodig hebben. Daarom is in de overeenkomst opgenomen dat de opdrachtnemer dus meerdere opdrachtgevers mag hebben.

Een van de elementen om te bepalen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst is het feit dat de werknemer de arbeid persoonlijk moet verrichten, de werknemer kan zich niet door een ander laten vervangen terwijl hij wel het salaris opstrijkt voor de geleverde werkzaamheden. Een opdrachtnemer kan zich wel laten vervangen en toch de beloning ontvangen. Vandaar dat in de overeenkomst een bepaling over vervanging is opgenomen, om maar weer duidelijk te maken dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dat vervanging uiteraard in overleg dient te gebeuren daar kunnen wel afspraken over worden gemaakt.

Voor het opzeggen van een arbeidsovereenkomst geldt dat er toestemming van UWV moet worden gevraagd, de Kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst of de werknemer stemt zelf in met het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Bij een opdrachtovereenkomst daarentegen is de opdrachtgever te allen tijde bevoegd om de overeenkomst op te zeggen. Je kunt echter wel afspraken maken over bijvoorbeeld het hanteren van een opzegtermijn. Vandaar dat artikel 5 hiertoe wel de mogelijkheid biedt.

Artikel 6 regelt de betaling en facturatie van de beloning van de opdrachtnemer. Als zelfstandige ondernemer ben je in veel gevallen verplicht om BTW af te dragen. Uiteraard hoort bij het ondernemerschap ook dat je facturen verstuurt. Een werknemer hoeft geen facturen te versturen om zijn salaris te ontvangen en hoeft ook geen BTW af te dragen. De bepalingen in de modelovereenkomst ten aanzien van facturatie en afdracht van BTW bevestigen nogmaals het ondernemerschap van de opdrachtnemer zodat minder snel kan worden aangenomen dat er sprake is van een dienstbetrekking. Het staat de opdrachtgever en de opdrachtnemer wel vrij om zelf afspraken te maken over de bedragen die betaald worden, welke onkostenvergoeding wordt afgesproken en hoe lang de betalingstermijn duurt. Van belang is daarnaast dat het voor de opdrachtnemer duidelijk is dat hij zelf het risico draagt als de opdrachtgever niet in staat is om te betalen. Dit is onderdeel van het ondernemerschap als je als zelfstandig ondernemer optreedt. Je draagt dan zelf het debiteurenrisico. Je komt niet in het vangnet van de WW, als je opdrachtgever je niet betaald. De WW geldt immers alleen voor echte werknemers. Dit ondernemersrisico loop je dus als opdrachtnemer. Daarbij geldt ook dat als de opdrachtnemer zelf het debiteurenrisico loopt ook weer minder snel wordt aan genomen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst, immers je loopt een ondernemersrisico.

Als werknemer kun je niet zo snel aansprakelijk worden geteld voor eventuele schade. In veel gevallen draait de werkgever zelf op voor veroorzaakte schade. Als opdrachtnemer kun je wel aansprakelijk gesteld worden voor veroorzaakte schade. Dit hoort ook bij het zelfstandig ondernemerschap van de opdrachtnemer. De opdrachtnemer kan dus aansprakelijk worden gesteld voor eventuele schade. Artikel 7 beidt de mogelijkheid om afspraken te maken over de eventuele aansprakelijkheid van de opdrachtnemer en het vergoeden van schade.

Werknemers vallen vaak onder de bedrijfsverzekering van de werkgever en hoeven zich dus niet apart te verzekeren voor eventuele aansprakelijkheid. Opdrachtnemers doen er verstandig aan om eventuele risico’s op schade wel goed te verzekeren, de opdrachtnemer kan immers zelf aansprakelijk worden gesteld. Soms kan het ook een eis zijn van de opdrachtgever of de derde dat de opdrachtnemer zich goed laat verzekeren om zich zodoende te verzekeren van een dekking voor gelden schade.

Er is sprake van een uitzendovereenkomst (artikel 7:690 BW, speciale arbeidsovereenkomst), als de werknemer door de opdrachtgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever ter beschikking wordt gesteld aan een derde om krachtens een door deze aan de opdrachtgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Als die leiding en toezicht van de derde ontbreken, is geen sprake van een uitzendovereenkomst en is er dus gewoon sprake van een opdrachtovereenkomst. Mogelijk is dan nog wel in de ogen van de Belastingdienst sprake van de fictieve dienstbetrekking voor tussenkomstsituaties.

Er is geen fictieve dienstbetrekking als de opdrachtnemer de arbeid verricht in de uitoefening van zijn bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep. Het is echter aan de opdrachtgever om dat aan de Belastingdienst aannemelijk te maken. Het is voor de opdrachtgever in veel gevallen redelijkerwijs niet mogelijk om het ondernemerschap van de opdrachtnemer in de zin van de inkomstenbelasting (volledig) te beoordelen. De opdrachtgever zal zich daarom vooral moeten baseren op de informatie die hij van de opdrachtnemer krijgt. In artikel 9 is daarom uitgewerkt welke informatie de opdrachtgever in tussenkomstsituaties van de opdrachtnemer moet verlangen om vast te stellen of de opdrachtnemer wel degelijk vanuit zijn bedrijf of zelfstandige uitoefening van een beroep de werkzaamheden verricht. Daarom wordt er een KVK-inschrijving en een BTW nummer verlangt. Een werknemer heeft immers beide zaken niet nodig en is dus ook geen ondernemer. Daarnaast is van belang dat wil de opdrachtnemer ook daadwerkelijk als ondernemer worden aangemerkt en hij dus vanuit zijn bedrijf of beroep de werkzaamheden verricht, de daarbij behorende risico’s moeten aanvaarden. Zo loopt de opdrachtnemer het risico om aansprakelijk te worden gesteld. Mag de opdrachtgever niet beperkt worden in het vinden van andere opdrachtgevers. Het is al ondernemer immers niet slim om slechts van één partij afhankelijk te zijn. En daarnaast dient de opdrachtnemer het debiteurenrisico (het risico van non-betaling) te aanvaarden, althans daar afspraken over te maken. Immers iedere ondernemer loopt het risico dat hij wel eens niet betaald zal worden. Op het moment dat het debiteurenrisico wordt overgedragen op een andere partij, kan de Belastingdienst het ondernemerschap van de opdrachtnemer in twijfel trekken en kan er wellicht een fictieve dienstbetrekking worden aangenomen, waardoor de opdrachtgever alsnog loonheffingen zal moeten inhouden en betalen.

Het bewijsvermoeden van artikel 9.1 geldt niet in situaties waarin de opdrachtnemer hoofdzakelijk werkzaam is voor de opdrachtgever (intermediair) op basis van (opvolgende) opdracht(en) met een gezamenlijk langere duur dan gelet op de aard van de werkzaamheden gebruikelijk is. Opdrachtgever zal dan op andere gronden aannemelijk moeten maken dat opdrachtnemer werkzaam is als zelfstandig ondernemer. Is de opdrachtnemer dus alleen hoofdzakelijk werkzaam voor de intermediair dan volstaat het niet om alleen een KvK-inschrijving en een BTW nummer over te leggen. In het beste geval zal de opdrachtnemer ook voor andere intermediairs of direct voor opdrachtgevers werkzaamheden verrichten. Op deze manier wordt dan aangetoond dat de opdrachtnemer inderdaad vanuit een eigen bedrijf of beroep werkzaamheden verricht en voor diverse partijen werkzaam is.

Opdrachtnemer en opdrachtgever kunnen hier afspreken welk recht van toepassing is en welke rechter bevoegd is om over een geschil te oordelen.

Mochten de omstandigheden wijzigen dan is het prettig dat de overeenkomst ook de mogelijkheid biedt om de overeenkomst aan te vullen of te wijzigen. Artikel 11 biedt hiertoe de mogelijkheid. Uiteraard is het verstandig om wijzigingen en aanvullingen schriftelijk vast te leggen.